La formation du contrat (jurisprudence française)-

1 - Imposant une vigueur nouvelle au principe de la force obligatoire du contrat de travail, la Chambre sociale de la Cour de cassation a conjointement entrepris, depuis peu, de le purger des clauses qui donnent à l'employeur le pouvoir de modifier unilatéralement, en cours d'exécution, des éléments essentiels de la relation contractuelle. Sans en porter le nom, ces clauses ont manifestement les traits de clauses abusives. De ce point de vue, l'arrêt rendu le 27 février 2001 (JCP G 2001, IV, 1749 ; Juris-Data n° 008375 ; Dr. social 2001, p. 514, note C. Radé ; RJS 2001, n° 562, p. 398) est une illustration marquante de cette nouvelle jurisprudence militante qui dément l'hégémonie du droit de la consommation dans la lutte contre les clauses abusives.
En l'espèce, était en cause une clause par laquelle l'employeur se réservait la faculté de modifier unilatéralement les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération du salarié. Rappelant que ce dernier est "libre de refuser la modification de son contrat et plus spécialement des modalités de sa rémunération, peu important que l'employeur soutienne que le nouveau régime ait été plus favorable", la Chambre sociale pose, de manière générale, que "la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions de l'article 1134, alinéa 2, du Code civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu'il tient de la loi".
Quoique l'arrêt ne qualifie pas la clause d'abusive, ce caractère peut se déduire du pouvoir qu'elle confère à l'employeur, maître de la relation contractuelle. L'avantage qu'il en retire, consistant dans la faculté de remanier unilatéralement une pièce essentielle du contrat, peut en effet être considéré comme excessif car il prive le salarié du droit de refuser toute modification de son contrat décidée par l'employeur sans son accord (sur le principe de la nécessité de l'accord du salarié, V. encore Cass. soc., 31 oct. 2000 : Bull. civ. V, n° 354 ; JCP G 2000, IV, 2880 ; Juris-Data n° 006674). On retrouve donc, en fond, l'idée de déséquilibre significatif qui caractérise aujourd'hui, en droit de la consommation, une clause abusive.
2 - La condamnation de la clause paraît dès lors fondée. Le sacrifice qu'elle impose à la liberté contractuelle semble en outre défendable dans la mesure où le pouvoir de modifier unilatéralement le contenu contractuel est mis en l'occurrence aux mains du contractant dominant, celui qui dicte, en fait, la charte contractuelle. Le droit de la consommation a d'ailleurs déjà entrepris de lutter contre ce type de clauses puisque figurent dans l'inventaire des stipulations susceptibles d'être considérées comme abusives, en annexe de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, celles qui ont pour objet ou pour effet "d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat". Le droit du travail ne pouvait donc s'absenter encore longtemps de la chasse organisée contre des clauses qui apparaissent foncièrement abusives. À cet égard, la généralité de l'attendu de l'arrêt du 27 février 2001 invite à appliquer la solution qu'il retient à toutes les clauses investissant l'employeur du pouvoir d'aménager la densité des obligations ou les modalités de leur exécution lorsqu'elles portent sur un élément essentiel du contrat, comme la rémunération (V. déjà Cass. soc., 30 mai 2000 : Bull. civ. V, n° 206 ; JCP G 2000, IV, 2296 ; Juris-Data n° 002287) ou la durée du travail (Cass. soc., 29 juin 1999 : Bull. civ. V, n° 306 ; JCP G 1999, IV, 2583 ; Juris-Data n° 002726). En revanche, la jurisprudence abandonnant au pouvoir de direction de l'employeur la possibilité de décider d'un changement des conditions de travail (V. encore Cass. soc., 24 avr. 2001 : JCP E 2001, p. 778), la clause en aménageant l'exercice est en principe valable. Tout au plus peut-elle être abusive lorsque le changement qu'elle autorise est de nature à affecter la durée du travail ou la rémunération car elle permet alors, en réalité, à l'employeur de modifier unilatéralement un élément essentiel de la relation de travail. Tel serait le cas, notamment, de la clause qui reconnaît à l'employeur la possibilité d'aménager les horaires de travail lorsque cet aménagement est susceptible d'avoir une répercussion sur la rémunération du salarié (perte du bénéfice d'une prime par exemple) ou sur la durée du travail.
3 - Les clauses de variabilité ne constituent pas au demeurant le seul sanctuaire des clauses abusives dans le contrat de travail. D'autres clauses en ont également la nature. Ainsi en est-il, tout d'abord, de la clause de non-concurrence lorsqu'elle ne satisfait pas aux conditions posées pour sa validité, en particulier quand elle a pour effet de créer pour le salarié une impossibilité absolue d'exercer de façon normale une activité conforme à sa formation et à ses connaissances. Quoique la jurisprudence la qualifie volontiers d'illicite, elle ne l'est pas en soi puisqu'il est parfaitement licite d'interdire l'exercice d'une activité concurrentielle par le salarié. C'est en réalité l'excès qui la condamne, ce qui caractérise plutôt une clause abusive. L'avantage qu'elle confère à l'employeur apparaît en effet excessif chaque fois que la clause a pour effet de porter atteinte de manière absolue à la liberté du travail ou lorsque la restriction de liberté qu'elle entraîne n'est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Dans le même esprit, d'ailleurs, une clause de mobilité pourrait aussi être abusive lorsque la restriction qu'elle entraîne au libre choix du domicile personnel et familial du salarié n'est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise (cf. Cass. soc., 12 janv. 1999 : Bull. civ. V, n° 7 ; JCP G 1999, IV, 1400 ; Juris-Data n° 000086). De manière générale, toute clause introduite dans le contrat de travail doit pouvoir en être chassée pour abus lorsque son profit pour l'employeur paraît démesuré, au regard notamment du sacrifice qu'elle impose aux droits ou libertés du salarié (V. également, à propos d'une clause d'essai, Cass. soc., 7 mars 2000 : Bull. civ. V, n° 87 ; JCP G 2000, IV, 1749 ; Juris-Data n° 000863). L'inégalité des parties dans la confection du contenu du contrat justifie alors pleinement la nullité de la clause.
4 - Sur quel fondement asseoir cette nullité ? Le droit de la consommation laissant au ban du bénéfice de la réglementation des clauses abusives ceux qui contractent pour les besoins de leur activité professionnelle, c'est dans le droit commun qu'il faut puiser pour ancrer la sanction de la clause lorsque ces contractants en sont victimes. La Chambre commerciale a pris parti, dans une décision remarquée, de solliciter la théorie de la cause pour débarrasser le contrat d'une telle clause (Cass. com., 22 oct. 1996 : Bull. civ. IV, n° 261 ; JCP G 1996, IV, 2477 ; Juris-Data n° 003942). La Chambre sociale, dans le présent arrêt, lui préfère l'autorité de l'article 1134 du Code civil, pris dans son alinéa 2. Le visa de ce texte, qui interdit la révocation du contrat autrement que du consentement mutuel de ceux qui l'ont formé ou pour les causes que la loi autorise, peut sembler surprenant. Mais il s'explique, peut-être, par le fait qu'en cas de refus du salarié d'accepter la modification imposée, l'employeur n'a d'autre choix que d'y renoncer ou de le licencier en assumant, le cas échéant, la responsabilité de la rupture. Or, privant le salarié du droit de refuser la modification, la clause emporte par avance renonciation de sa part au bénéfice de ces règles protectrices. C'est donc en considération de l'incidence que sa mise en oeuvre peut avoir sur le sort du contrat et l'imputabilité de la rupture suivant les règles protectrices du licenciement que la clause serait invalidée. On peut également estimer, ce qui est une autre façon de voir les choses, que c'est le droit de refuser la modification que le salarié ne peut, par anticipation, abdiquer (cf. C. Radé, note préc.), l'article 1134, alinéa 2, devant alors se lire comme prohibant la révocation ou la modification du contrat autrement que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise. Révocation et modification sont ainsi traitées sur un même pied, ce que justifierait le caractère impératif des règles gouvernant le licenciement dont le contentieux, en pratique, est largement uni à celui de la modification du contrat.
D'autres textes, sans doute, permettraient plus commodément de fonder la nullité de la clause. On pense, en particulier, à l'article 1111 du Code civil qui, en considération de la violence économique exercée par celui qui l'impose, peut justifier de condamner une clause abusive (cf. G. Loiseau, note ss Cass. 1re civ., 30 mai 2000 : JCP G 2001, II, 10461). Mais on peut aussi se convaincre qu'il serait finalement plus simple, quand on voit les efforts déployés par la Cour de cassation pour déloger, sur des fondements divers, certaines clauses du contrat, de généraliser l'application de la réglementation des clauses abusives qui doit davantage à la nature de la clause qu'à la qualité de celui qui la subit. Ce n'est pas la nature du contrat qui fait l'abus.