Le Contrat administratif
Le droit des contrat administratif est partagé entre certaines sources écrites et la jurisprudence : d’une part les modes de passation des contrats de l’administration sont réglés par des textes dont le code des marchés publics, d’autre part le régime de l’exécution des contrats et la responsabilité qui en découle ont des fondements principalement jurisprudentiels. Il faut par ailleurs retenir l’influence du droit civil sur les solutions données par la jurisprudence (ex. Le consentement des parties à l’ensemble du contrat doit être libre et éclairé)
Section 1: La détermination du contrat administratif
I Les critères du contrat administratif
2 critères jurisprudentielles cumulatifs : organique et matériel
Mais critères légaux que l’on peut intégrer dans le raisonnement jurisprudentielle
A/ La prépondérance du critère organique : la présence d’une personne publique au moins
1/ Principe de la présence d’une personne publique : caractère de présomption simple
2/ Les assouplissements jurisprudentiels : les contrats entre personnes privées
- Les travaux
3/ Dispense légales du critère organique : CA quelque soit la personne (contrat administratif par détermination de la loi)
B/ Les critères matériels alternatifs dans les contrats entre personnes publiques et personnes privées
1/ Dispense de ce critère matériel jurisprudentielle : le décret-loi du 17 juin 1938 seul, non les autres dérogations égales
2/ Le critère relatif au contenu du contrat
Présence d’une clause exorbitante
Le régime incertain de la soumission à un régime exorbitant
3/ Le critère relatif à l’objet du contrat
L’exécution de travaux public
Le contrat, modalité d’exécution du service public
Organisation ou exécution d’un service public
II La passation des principaux types de contrats administratifs
A/ Les marchés publics, principale modalité de passation des contrats de l’administration
Les marchés publics sont essentiellement : marchés de travaux, de fournitures, de services, de prestations intellectuelles, industriels et d’études
Ne sont pas des marchés publics les contrats de concession et d’affermage, les contrats conclu avec les usagers des services publics et les occupants du domaine public, les offres de concours et les contrats de recrutement du personnel. Il existe 2 autres catégories de contrats : les contrats d’assurance et les contrats de vente en l’état futur d’achèvement
1/Les dispositions du code des marchés publics
a/ Réglementation communautaire des marchés publics
Au vue de l’importance du développement du marché communautaire, le droit européen a connu une nette modification de la réglementation des marchés publics depuis 1988. Les directives communautaires, transposées par lois et décrets, visent à améliorer la publicité et les garanties dans la procédure de conclusion de marchés publics dépassant un certain seuil
Ainsi, les marchés publics dépassant un certain seuil doivent faire l’objet d’une publicité dans le JOCE de manière à faire entrer en concurrence avec les entreprises françaises, des entreprises européennes
Si les règles de procédure ne sont pas respectées, tous intéressé peut former un REP et obtenir l’annulation de la décision d’attribution du marché
b/ Réglementation nationale (compétence et forme)
Les compétences : les marchés publics de l’Etat sont en principe de la compétence du ministre qui peut délégué son pouvoir, ces marchés sont soumis à des commissions consultatives ; les marchés des collectivités locales sont soumis au Conseil général et au Conseil municipal, selon leurs attributions, et exécutés par le président du Conseil général et le Maire
La forme : en principe les marchés publiques sont écrits (cf. le cahier des charges est un élément constitutif), néanmoins si le montant en fourniture, service et travail du contrat ne dépasse pas 300KF, le contrat peut être conclu oralement (contrats « sur factures » ou « sur mémoires »).
c/ Le cahier des charges
Ensemble complexe de documents écrits fixant les conditions du contrat : les documents généraux (les cahiers des clause administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales) et les documents particuliers (les cahiers des clauses administratives particulières et les cahiers des clauses techniques particulières) qui dérogent aux documents généraux.
Nature juridique du cahier des charges (contractuelle ou réglementaire) :
Les cahiers des charges des marchés administratifs autres que la concession de SP sont une nature contractuelle (les dispositions ne peuvent être modifiées de manière unilatérale), bien que les clauses soient rédigées unilatéralement par l’administration (ce qui en fait un contrat d’adhésion, les prescriptions ayant valeur réglementaire), que certaines clauses puissent au cours de l’exécution être modifiée unilatéralement par l’administration
La concession de SP, au travers des relations trilatérales entre les usagers, le concessionnaire et la personne publique, est un acte de nature contractuelle et réglementaire à la fois.
2/ Les modes passation :
Nécessaire conciliation entre 2 objectif : obtenir une prestation à un moindre coût et obtenir une prestation de qualité maximale.
Le titulaire du marché est tenu personnellement de l’exécution du contrat, la sous-traitance est admise à la condition que l’administration ait accepté expressément le sous-traitant ainsi que les conditions de son paiement
a/L’adjudication (la plus ancienne, désormais plus utilisée : 0,5% des contrats de l’Etat, 2,5% de ceux des collectivités territoriales
Publicité : insertion d’avis d’appel public à la concurrence dans certaines publications et au delà d’un certains seuil dans le JOCE, ceci de manière à susciter la concurrence
La concurrence : les intéressés répondent par une offre écrite comprenant notamment le prix (par lequel ils sont liés au dépôt). L’adjudication peut être ouverte (tout intéressé peut soumissionner) ou restreinte (seuls peuvent soumissionner les candidats agréés par l’administration).
Automatisme : la commission attribue au moins disant, à condition que le prix du moins disant n’excède pas un prix maximum (secret). L’administration est libre de conclure le contrat avec le cocontractant à qui a été adjugé le marché
b/L’appel d’offre
Identique à l’adjudication quand à la publicité et la concurrence
Il n’y a pas d’automatisme : les offres sont soumises en séances à huis clos et l’administration retient l’offre la plus « intéressante ». Le juge s’il exerce un contrôle de la décision, procède à un contrôle restreint (erreurs de fait et de droit, détournement de pouvoir et erreur manifeste d’appréciation)
Les candidats écartés peuvent obtenir les motifs de leur rejet, de même qu’ils peuvent engager la responsabilité de l’administration s’ils ont été illégalement évincés.
Trois modalités de l’appel d’offre : d’une part avec concours lorsque l’offre porte sur des prestations intellectuelles et d’autre part sur performances lorsque l’offre porte sur l’établissement et/ou l’exécution d’un projet, enfin de manière anonyme.
c/La négociation directe
L’administration met en compétition les candidats qu’elles juge apte à l’exécution du marché, néanmoins la mise en concurrence n’est pas nécessaire si l’exécution du marché ne peut être remplie que par une personne déterminée
Sans formalisme mais en évitant tout arbitraire, l’administration procède à l’attribution des marchés aux cocontractants les plus adaptés.
d/ Les tendances historiques
Pendant longtemps, l’adjudication ouverte était le principe, les autres étant utilisés lorsqu’il y avait une prescription textuelle.
Depuis 56 pour l’Etat et 71 pour les CL, l’adjudication est sur un pied d’égalité avec l’appel d’offre ; la négociation directe est l’exception (uniquement pour les contrat de moins de 700KF), sauf en cas d’urgence ou de secret.
3/ Lutte contre le favoritisme et la corruption
La loi du 3/1/91 transpose les directives relatives à une meilleure concurrence et publicité pour les marchés publics de travaux et de fournitures d’un certain montant
Une mission interministérielle d’enquête procède à des investigations sur la passation des marchés publics (de toutes natures) conclu avec des personnes publics ou des SEM ou des EPIC et sur les conventions de délégation de services publics
Une loi de 1992 met en place un référé précontractuel
Sur le plan pénal : L.3 janvier 91 sur la transparence et régularité des marches, création du "délit de complaisance" : violation des dispositions qui ont pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalise des candidats dans les marches, par l'attribution d'avantages a certains
B/ Les autres types de contrats de l'administration
1/ Les contrats de louages de services
L'administration peut recourir a des agents contractuels, ceci hors du cadre de la fonction publique. Le contrat peut être de droit public ou de droit prive.
2/ Les contrats relatifs à la gestion d’un service public :
Critère de distinction entre la délégation de SP et le MP : CE 96, Préfet des Bouches du Rhône, si la rémunération se fait sur « les résultats substantiels de l’exploitation » (redevances), c’est une délégation de SP, sinon (prix) c’est un MP.
Si la gestion du SP est assurer par la personne publique elle-même : régie directe, sinon 4 types
a/ Concession
Le cocontractant, après avoir procédé aux investissements nécessaires, est chargé de l’exploitation du SP ou de l’ouvrage public, en se rémunérant en percevant une redevance sur les usagers.
b/ Affermage
L’administration assume les investissements pour confier au fermier l’exploitation de l’ouvrage ou du service en contrepartie d’une redevance (similaire quant au responsabilité de l’exploitant à la concession).
c/ La régie intéressée
Presque identique à l’affermage, sauf que le cocontractant n’assume pas les risques liés à l’exploitation, l’administration lui verse une redevance majorée en fonction des résultats
d/ La gérance
3/ Le développement des marchés d’entreprise de travaux publics
Contrat par lequel une personne public confie l’exploitation d’un ouvrage public à une personne privée rémunérée forfaitairement, non sur les usagers.
C’est à la fois un marché public et une délégation de service public
4/ Interdiction de certains contrats et recours à des techniques de droit privé
Les restrictions : Interdiction du procédé contractuel lorsque les textes prescrivent a l'administration d'intervenir par voie réglementaire (CE 85 Asso. les Amis de la Terre) ou pour certains services publics comme la police (CE 1932, Ville de Castel-Naudary)
Le recours nécessaire aux techniques de droit prive sous certaines conditions dans le cadre de la mise en valeur du domaine public : L. de 88 autorisant les baux emphytéotiques aux collectivités locales, possibilité de recourir aux contrat de vente en l'état futur d'achèvement
Le Contrat administratif
Mode linéaire
